[案情]　近日，某食品药品监督管理局在日常监督检查中发现，辖区内一家超市销售的本市某品牌牙膏，外包装标示该产品是“含芦荟精华成分、护龈、中草药牙膏”，且外包装未标注QB2966（牙膏执行的产品标准号）。随后，执法人员对该牙膏生产企业进行了检查，该生产企业提供了该牙膏功效作用支持文件。

　　 [分歧]　对该牙膏宣称疗效且外包装未标注产品标准号的行为，该局执法人员在定性处理中产生了三种意见：

　　第一种意见认为，该行为违反了《化妆品卫生监督条例》第十二条第二款“化妆品标签、小包装或者说明书上不得注有适应症，不得宣传疗效，不得使用医疗术语”的规定，应定性为牙膏外包装擅自宣传疗效，根据该法第二十八条规定，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得2到3倍的罚款。

　　第二种意见认为，该行为违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条“依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动”的规定，应该定性为生产销售不符合法定要求的产品，根据该法第三条第二款实施处罚。

　　第三种意见认为，该行为违反了《化妆品标识管理规定》第十三条“化妆品标识应当标注企业所执行的国家标准、行业标准号或者经备案的企业标准号”的规定，应定性为未依法标注产品标准号，根据该法第二十九条规定实施处罚。

　　 [评析]　笔者同意第三种意见，具体分析如下：

　　首先，来看牙膏是否受《化妆品卫生监督条例》调整。虽然国家食品药品监管总局《关于进一步做好当前化妆品生产许可有关工作的通知》第四条明确，“牙膏类产品列入化妆品监管范围”，说明现阶段牙膏属于化妆品的范畴。但颁布于1989年的《化妆品卫生监督条例》第二条规定：“本条例所称的化妆品，是指以涂擦、喷洒或者其他类似的方法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品。”可见，牙膏不符合该法规中化妆品的定义，因而不受《化妆品卫生监督条例》调整，所以第一种意见不正确。

　　其次，适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》“生产、销售不符合法定要求的产品”处理为何不正确呢？这里涉及到该法规中“法定条件、法定要求”的理解。“法定条件、要求”是指“法律、行政法规及其授权的国务院有关部门依法以规章等规范性文件形式规定的取得许可的条件和通过认证的条件，以及法律、行政法规及其授权的国务院有关部门依法以规章等规范性文件形式规定的生产经营过程控制要求”。与其他化妆品不同，牙膏产品生产并不需要取得产品许可批件或者备案凭证，只要执行生产规范即可。本案中，该牙膏产品并未违反《化妆品生产企业卫生规范》等“法定条件和法定要求”，只是宣传疗效和未标注产品标准号，因而第二种意见是不正确的。

　　第三，《化妆品标识管理规定》是否适用于牙膏监管？《化妆品标识管理规定》第三条规定：“化妆品是指以涂抹、喷、洒或者其他类似方法，施于人体（皮肤、毛发、指趾甲、口唇齿等），以达到清洁、保养、美化、修饰和改变外观，或者修正人体气味，保持良好状态为目的的产品。”可见，牙膏符合该规章中化妆品的定义。同时，国家食品药品监管总局《关于化妆品标签标识相关法律适用问题的批复》规定：“在《化妆品卫生监督条例》未修订之前，质检总局出台的《化妆品标识管理规定》等规章仍具有法律效力。”由此来看，目前承担化妆品安全监管职能的食品药品监管部门是可以使用该规章的。

　　最后，从牙膏执行的标准来看，目前有GB8372和QB2966两个产品标准。GB8372中规定“牙膏是由摩擦剂、保湿剂、增稠剂、发泡剂、芳香剂、水和其他添加剂（含用于改善口腔健康状况的功效成分）混合组成的膏状物质”。QB2966规定“功效型牙膏是添加了功效成分，除具有牙膏的基本功能之外兼有辅助预防或减轻某些口腔问题、促进口腔健康的牙膏”。从上述概念可知，功效型牙膏是在一般牙膏的基础上添加了功效成分。而牙膏是否具有功效作用要看其是否有相关文件或功效作用验证报告支持，而不是仅仅停留在标签标识或者口头宣称上。本案中，企业的牙膏配方中添加了“芦荟提取物”等功效成分，企业提供了牙膏功效作用的支撑文件，应认定该企业生产的牙膏为功效型牙膏，可以宣称功效。然而，由于该企业未严格执行标签内审制度，导致出现了牙膏标签上未标注QB2966的现象。企业存在过错，应承担法律责任。综上分析，该行为按未标注产品标准号定性是恰当的，因此第三种意见处理是正确的。

　　 （案例评析：江苏省扬州市食品药品监督管理局　江星）