案情

A市场监管局在一周内先后三次收到投诉举报信，且三封信件均出自同一投诉人之手。根据投诉举报信，Y某在B、C、D三家药店分别花费10元购买通草，但三家药店销售的并不是通草而是小通草。Y某认为药店将小通草冒充通草销售的行为，属于《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）中“以他种药品冒充此种药品”的情形，应判定为销售假药；要求A市场监管局对三家药店进行查处，责令三家药店退还货款并分别赔偿1000元，同时给予其举报奖励。

执法人员随即对B、C、D三家药店进行现场检查，通过调取店内监控，查看药品购进记录、购进票据及供货方资质。执法人员发现，三家药店均未销售通草，中药柜斗内只有小通草，柜斗标签及药品包装标签标识均为小通草；涉案中药饮片均未超过保质期，购进渠道合法、供货方资质齐全并有出厂检验合格报告，且均能提供Y某购买小通草的简易处方。在调查过程中，三家药店当事人告知执法人员，本地习惯称小通草为通草，因此销售人员在没有询问清楚的情况下，给Y某调配了小通草。

分歧

对涉案药店的行为如何定性及处罚，执法人员持有不同观点。

第一种观点认为，药店将小通草当作通草销售，属于《药品管理法》第九十八条第二款第二项“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的情形，应认定为销售假药。依据《药品管理法》第一百一十六条规定，生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件，并处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。因此，本案件应对药店处以没收假药及违法所得，并罚款150万元。

第二种观点认为，药店虽然将小通草当作通草销售，但是现场检查发现药店销售的小通草购进渠道合法，产品在保质期内，且能提供出厂检验合格报告。同时，依据药典标准，小通草与通草的用法与用量、性味与归经、功能与主治基本一致，从药用本质来看，药店将小通草当作通草售卖，不影响用药安全性、有效性。因此，本案件应按照《药品管理法》第一百一十七条第二款“生产、销售的中药饮片不符合药品标准，尚不影响安全性、有效性的，责令限期改正，给予警告；可以处十万元以上五十万元以下的罚款”之规定，责令药店立即改正，给予警告，并罚款10万元。

第三种观点认为，药店销售人员未认真核对处方，擅自将处方中的通草以小通草代用，涉嫌违反《药品管理法》第五十八条“药品经营企业零售药品应当准确无误，并正确说明用法、用量和注意事项；调配处方应当经过核对，对处方所列药品不得擅自更改或者代用”之规定，应依据《药品管理法》第一百三十条“违反本法规定，药品经营企业购销药品未按照规定进行记录，零售药品未正确说明用法、用量等事项，或者未按照规定调配处方的，责令改正，给予警告；情节严重的，吊销药品经营许可证”之规定，责令药店立即改正，并给予警告。

辨析

笔者认同第三种观点。

药店将小通草当作通草销售的行为，不能简单地认定为“以他种药品冒充此种药品”的情形，因此不能判定为销售假药。

首先，需要辨明药店是否存在用小通草冒充通草的行为。药店购进小通草的包装标识、购进票据、柜斗标签均为小通草，并收集有小通草生产企业的出厂检验合格报告，可以证明药店购进小通草的实质目的就是为了合法销售小通草，而不是为了冒充通草销售。

其次，认定“以他种药品冒充此种药品”，需要辨明当事人的行为是否存在主观故意。从调查情况看，药店人员之所以将小通草当作通草销售给Y某，是因为当地习惯性称小通草为通草，药店销售人员存在习惯性认知错误，其行为属于经营不规范，而不是主观故意以小通草冒充通草销售。

再次，药店将小通草当作通草销售的行为虽然不符合“以他种药品冒充此种药品”的情形，但是根据《药品管理法》第五十八条规定，药店工作人员应对处方进行仔细核对。但本案中，药店销售人员并未仔细核对处方及调配的中药饮片，应按照《药品管理法》第一百三十条规定，责令药店立即改正，并给予警告。

此外，从投诉举报人一周内多次在不同药店寻购通草，并以小通草不是通草为由进行投诉举报，还要求赔偿、奖励的行为来看，其行为存在滥用投诉举报权欲以此牟利的嫌疑。笔者了解到，基层药品监管部门频繁收到职业打假人以小通草不是通草、山麦冬不是麦冬、平贝不是川贝、山银花不是金银花问题为由的投诉举报，要求药店进行赔偿并索要奖励等。职业打假人频繁投诉举报，不仅扰乱正常的药品经营秩序，同时浪费了市场监管部门的行政资源。为此，一些地方市场监管部门针对恶意投诉举报行为出台了实施方案，规定了判断、甄别恶意投诉举报行为的界定原则，但是因法律效力无法在全国范围内有效施行。今年8月份，市场监管总局就《市场监督管理投诉举报处理办法（征求意见稿）》面向社会公开征求意见，其中设定了“非生活消费需要”的综合判断依据。如果此部门规章能够出台实施，将进一步构建起一个既能保护消费者权益又能维护市场秩序的现代化治理体系。

笔者认为，在日常监管工作中，基层药品监管部门可从以下几方面入手，规范药品经营行为，确保群众用药安全有效。一是督促药品经营企业强化药品质量安全和药学服务意识，倡导诚信经营，不断提高经营管理水平；二是坚持处罚与教育相结合的原则，及时查处药品经营企业违法违规行为，增强企业守法意识；三是建议构建投诉举报信息平台，通过查询平台信息，快速比对、甄别“非生活消费需要”的投诉举报，打击职业打假人恶意投诉举报、敲诈勒索的行为。

（作者：湖北省老河口市市场监管局 王元升）

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(责任编辑：刘鹤)